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从顾雏军案平反,揭秘企业家(被)犯罪七大原因

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发布时间:
2018/09/29
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昨日最高人民法院发布公告,宣布对顾雏军、张文中、李美兰等三起案件进行再审。新华社社论认为,随着《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》等重要文件先后出台,以及中央经济工作会议再次强调要支持民营企业发展,落实保护产权政策,这些为人民法院依法妥善处理相关案件指明了方向。“这些社会反映强烈的产权纠纷案件进入再审程序,无疑有利于营造公平公正的法治环境,更让人们切实感受到党中央完善产权保护制度、依法保护产权的坚定决心,努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”

 

上一篇《“企业家犯罪”现象透析丨政府与市场角力的代价》我们介绍了企业家犯罪的现象和特点,是什么导致企业家尤其是民营企业家们铤而走险、以身试法,是不是正如大家的笑谈“所有赚钱的手段都写在刑法里了”,或者像某些刑法学者所称“中国刑法天然有消灭企业家的基因”?从顾雏军案再审,我们又得出了什么信号?

本文尝试通过对微观案例以及客观经济、社会形势,对企业家犯罪原因进行社会层面、法律层面、个体层面的分析。【写作时间为2014年初,很多资料未及更新】

根本因素:政府与市场的关系未能理顺

 

政府和市场的定位不准确,就造就了一批既掌握了垄断既得利益,又掌握了资源既得利益的行业老大,如中国移动、中石油、中石化、神华集团等爆出来的腐败案,就充分反映了这部分同时掌握权力、资源、资本的少数人,控制着相当数量的社会财富,一旦有制度漏洞,就必然走向权力寻租。中国当前面临的一系列经济社会问题,根本上都是政府和市场的关系问题,如地方债务、金融风险、产能过剩、国企转型不畅、高房价等,无不是由于政府越位、缺位、错位,导致市场的作用未能有效发挥。

2013年以来,市场化改革走入纵深,如国务院发令精简审批程序、放开贷款利率管制、上海自贸区挂牌等等,都释放出强烈信号,过去一些领域“有形之手”过长现象有望改变。同时,政府也将更好发挥应有作用,“双轮驱动”促进一切劳动、知识、技术、管理、资本的活力竞相迸发。国家“调结构”主体是企业,只有企业的产业结构调整了,国家的产业结构才能调整,“调结构”、转方式才会完成。这个经济转型对广大企业来说既是机遇,也带来了一定的风险。根据经济学家张军的归纳,我国经济转型有“价格双轨制”、“增量改革”、“试验性改革”、“微观改革走在宏观改革前面”、“经济改革走在政治改革之前”等五个特点1,每一个特点之下都蕴含了巨大的法律风险,企业家们行走不当,必然会引火烧身。

如企业内部进行的国有企业私有化过程中,管理层收购(MBO)会受到国家所有权与私人所有权的双重挟持,一旦处理不当,就会出现科龙集团顾雏军、华晨集团仰融深陷侵吞国有资产的风波圈。

再如在改革初期、政策尚不明朗的情况下,进行的微观改革、试验性改革,往往是游走在灰色地带的“刀尖上跳舞”,突破法律在带来巨大利润的同时,也可能招致法律的惩罚。

如2012年吴英集资诈骗案的一审、二审、死刑复核程序引发了学界、公众的广泛关注,最终刀下留人,2013年曾成杰同样因集资诈骗案却被迅速执行死刑被微博发酵,一系列的民间融资案件也使立法者从堵到疏,2013年11月22日首部规范民间融资的地方性法规——《温州市民间融资管理条例》得到浙江省人大常委会的审议通过2,向企业开放了新的融资渠道和融资方式。

对民间金融态度的转变,也是政府与市场关系理顺的必然结果,对政府来说,民间融资从地下到了地上,政府可以知晓民间借贷方向,防范危机,维护社会稳定;对老百姓来说,在相对控制风险情况下,增加了老百姓的财产性收入。

直接因素:民营企业融资难、市场准入受限

 

根据有关学者的研究,导致我国金融市场发展不畅的症结就是两个“堰塞湖”现象,即资金堰塞湖与企业堰塞湖。3

资金堰塞湖现象的形成,是我国在过去30多年里,人均GDP增长的倍数是178倍,而人均储蓄增长倍数是1619倍,是经济增长的10倍左右,由此产生了很多的社会问题,中国社会拥有巨大的社会资金,但这些资金缺乏良好的投资渠道,只能通过炒房、炒矿等投机方式,或者利用各种地下金融方式进行投资

近年来,民间非法集资、集资诈骗案件的频发,无论是吴英案还是万家购物案等,就是民间投资不畅、投资手段有限、收益率低、回报差的一个突出反映。另一方面,企业堰塞湖现象的存在,使大量的中小民营企业存在生存危机,无法取得足够的资金支持,不能扩大规模、提高利润,举步维艰。据统计我国中小企业大概有1400万家,其中浙江销售过亿的企业就有9710家,中关村科技园区的企业符合上市公司财务标准的将近1000家,这些企业有着庞大的资本市场、金融服务需求。以美国为例,美国纽交所、纳斯达克市场中大概有5000多家上市公司,本土公司约有60%、3000多家,按照此规模,中国的上市公司即使达到美国的数倍,也不过一两万家上市公司,还剩下1399万家中小企业,这些企业的融资、发展,将是中国经济发展的巨大推动力。4

但资金堰塞湖以及金融管制的存在,导致企业找不着资金、资金找不着企业,催生了大量的影子银行、非法借贷、非法吸存等现象,这充分说明了我国金融市场发展的不充分、多层次资本市场的不健全是导致目前企业融资难、民间投资难问题的症结所在。一边是居民储蓄率全球领先,一边是理财资金占比偏低;一边是传统投资市场萎靡不振,一边是新兴理财产品风险难测。2013年“中国大妈”理财国际化现象、余额宝等金融理财横空出世,成为中国民间投资标志的同时,也凸显了国内金融市场的不健全。近年来,民间借贷危机在我国温州、鄂尔多斯、神木等多地出现,给民间融资蒙上了一层阴影,投资渠道不畅必然会催生投机。

金融业是我国经济发展的短板。无论是政府还是立法都一直在强调国家、政府、官方对于金融产品的垄断和控制,如我国的金融业由六大国有商业银行为主导,这六家银行的资产占商业银行全部资产的三分之二,“银行主导型”的金融体系造成了银行特别是国有商业银行在金融活动中的绝对话语权;而背景的一致性、货币供给的内在性,导致国有银行更倾向于将钱放贷给国有企业,而这些国企本身又主导着能源、交通、电信和大宗商品等行业,具有垄断优势,故利润率更高、风险更小。

另一方面,这种选择性的放贷行为往往不单单基于商业逐利的考虑,而是地方政府出于政绩货币化的考核需要,通过各种方式控制土地、矿产等要素的价格,将地产融资最终转化为政府的收入,加之金融机构的高官很多都是政府任命,也就是说用政府的钱买政府的地,最后变成政府的收入,政府买单,最终演变为纳税人买单,没有人会对投资最终成败负责,投资烂尾现象层出不穷,最后财政风险都通过金融风险、银行的呆账、坏账来转而化之。

制度因素:政府转型中的副产品

 

政府转型是一个渐进式的过程,从计划经济时代政府包办一切,到市场经济时代政府居于市场之后,从台前到幕后的角色转变既需要制度支持,又需要观念转变。

长期以来,我们虽然经过了多次机构调整,但经济事务的管理部门仍设置过多、分工过细,由此导致职能交叉、职能重叠、多头治理,这些反过来助长了政府的部门利益。如广泛引发权力寻租的行政审批制度改革一直由于部门利益问题,成为我国政府公共治理中一个难以破解的毒瘤,也成为政府与民争利的突出表现,权力部门化、部门利益化、利益个人化的权力分解趋势,造就了腐败的温床。根据有关媒体的统计,自2000年起,14年来落马的省部级官员在100人左右,其中共有53名落马省部级官员涉及房地产,80%的贪腐官员与城市建设和房地产开发有关。

另一方面,对上负责、以GDP为导向的考核指挥棒,导致大量官员不注重民生、民利建设,而是通过搞政绩、拼形象、拼环境,以便成为“晋升锦标赛”的获利者,从而获得更大的权力、掌握更多的资源。5【本文写作之后中央发起了轰轰烈烈的打虎拍蝇、惩贪肃反运动】

在这场围绕GDP增长进行的竞赛中,行政权力进一步集中,一把手现象、权力真空不断出现,而干部年轻化的培养模式,促使很多优秀年轻干部小步快走,往往干不满5年任期就要跳跃式发展,使其更加热衷于各种短期的政绩工程,企业本身也会成为这种短平快发展之下的产品,一旦出现供大于求、盘子过大的情况,买单的还是企业,受损的还是企业家。

客观因素:规则缺失、监管不利导致官商勾结

 

经济犯罪与自然犯罪不同,不是自古而来就约定俗称作为犯罪处理的,而是随着一国经济、社会的发展,根据政策调整的需要,对经济犯罪的认定和处罚也随时发生变化。如1979年刑法中规定的投机倒把罪过去曾是严打中的重点罪名,后1997年刑法将其取消,代之以非法经营罪,非法经营罪的罪状虽然比较简单,但其缀以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款,赋予了立法解释、司法解释扩大法网、加大打击范围的可能。自1998年-2013年,最高司法机关先后出台了18个司法解释对14种行为类型纳入兜底条款,且不论这些规定是否合理,法网的严密是一个不争的事实。

经济违规行为法产生,其内在动因是市场经济的逐利性与经济主体的自利性,这二者都天然的带有破坏规则的倾向,尤其是在立法如果本身就是基于对不同市场主体保护程度不同的立场下作出的选择,立法的不平等保护,加之司法的有限性所导致的选择性执法问题,增加了企业合规运行的成本,使其不得不寻求制度外的保护来换取本应平等的对待。如企业经营中常涉及的逃税、避税问题,就是目前税收法律过严、执法随意性大的一个必然产物。在我国现行以流转税为主的税制体制下,税费负担过重已经成为全行业的问题。高税负使中小企业只能通过现金交易、合理避税甚至是非法逃税的方式来换取利润、这也是中国企业的一个现状,基本上在税务管理方面都存在这样那样的问题,不是涉及逃税罪就是虚开增值税发票罪等。违法成为普遍现象,但司法又不能面面俱到,法网越严、触犯者越众,就意味着绝大多数经济违法行为无法得到有效打击,只会有少数人成为追责的对象,这种司法的随意性,加大了企业家的职业风险,也给了权力寻租的空间。

同时,在中国不完整的制度环境下,起草和执行完全商业条款存在很高的交易成本,因而非人格化的商业交易非常缺乏。换句话说,在中国做生意,最重要是关系,即交易双方的关系网,这是一种高人格化的制度环境,这种制度环境迫使中国商业企业家不得不培养人际网络和各种社会关系,尤其是和最有权力的政府官员(他们是市场的最有权力的企业家和参与者)。

在这一过程中,国有企业无疑是最大的赢家,因为很多国有企业家本身就兼有政府官员背景或拥有和政府沟通、取得资源的先天优势,而民营企业家缺乏这一便利条件,为了取得和国有企业家同等的成绩,民营企业家往往要付出更多努力和心血。在中国制度环境下,民营企业家用常规手段可以做小企业,只有用非常规手段才能做大,“问题富豪”、“原罪”的普遍存在,也说明了中国民营企业违法问题的普遍性。

主观因素:刑法万能思想与政府责任的隐蔽化

 

刑事法网的扩张主要体现在经济犯罪领域罪名、罪状的增加,司法领域扩大追诉范围、任意追诉的现象也层出不穷。在立法阶段,“许多部门,尤其是行政机关和金融机构,在立法和立法起草工作中努力谋求自身利益,因而刑法不断地被部门利益所分割,这种状况不仅日益成为严肃的立法政治问题,而且涉及执法的成本和犯罪内涵的变更。也就是,自然犯罪相对不变,但法定犯罪不断加大了在刑法中的比重。”6

如刑法九个修正案中,对自然犯罪的修改只是盗窃罪、敲诈勒索罪、绑架罪、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等几个罪名中,大量的篇幅都集中在经济犯罪,尤其是第三章破坏社会主义经济秩序罪中的罪名增加、罪状变化尤为突出。在经济违法行为与经济犯罪之间如何厘定界限必然受到基本理念的影响,如果受到“刑法万能论”的影响,必然有将所有具备社会危害性的经济违法行为都论以犯罪的冲动,将“刑法万能论”变相为“刑事优先论”7,即在相关经济行为的违法性缺乏行政法律、法规的依据时,直接追究其刑事责任。