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经典案例

律师代理艰难诉讼,失聪患儿全额获赔

日期:2017年8月11日 16:58

(云南大韬律师事务所 蔡从伟)

〔案情简介〕

2011年4月1日凌晨四点左右,患儿杨盼兮因发高烧被爷爷奶奶送至宁蒗县大兴镇中心卫生院就诊,在就诊中当值医生违反相关临床使用规范对杨盼兮使用了国家明令禁止对六岁以下儿童使用的小诺霉素药物(针水),致使杨盼兮双耳丧失听力。经鉴定,杨盼兮已构成四级伤残。后杨盼兮被送至昆明市儿童医院住院治疗并进行了其中一只耳朵的人工耳蜗植入手术,另外一只耳朵因家属无力再筹措到更多的资金而至今都没有进行人工耳蜗植入手术。杨盼兮在植入人工耳蜗系统后,为保证系统的正常功能,终身都得不间断的为系统更换使用包括电池在内的各种配件。除此之外,杨盼兮还必须到专业的培训机构进行大量的语音培训才能具备基本的听力。这些也将给杨盼兮及家属带来巨大的经济负担。在这样的情况下,杨盼兮家属为讨说法并维护自身合法权益,于2011年7月份委托我和本所黄春明律师正式向宁蒗县人民法院提起了诉讼。

接受委托后,我和黄春明律师五下丽江,其间经历了丽江市医学会和云南省医学会两次医疗事故鉴定及昆明市医科大学司法鉴定中心的医疗过错鉴定共三次鉴定。遗憾的是,丽江市医学会和云南省医学会均认定本案不属于医疗事故,而昆明市医科大学司法鉴定中心的鉴定报告虽然指出卫生院存在过错,但只应当和患方承担同等责任。在这样的不利情况下,经过精心的准备,我们毅然决然的坚持卫生院应对本案损害后果承担全部赔偿责任的代理观点并在庭审中向法庭详细阐述了我们的代理意见。欣慰的是,宁蒗县人民法院全部采纳了我们的代理意见。

2013年1月17日,宁蒗县人民法院作出(2011)宁法民初字第116号民事判决书,判决卫生院对本案各项费用承担全部赔偿责任。后卫生院不服一审判决,向丽江市中级人民法院提起上诉。2013年3月30日,丽江市中级人民法院以(2013)丽中民一终字第42号民事判决书作出终审判决,驳回上诉,维持原判。至此,经过漫长而艰难的诉讼,本案以我方完全胜诉而告终。

〔代理词鉴赏〕

原告杨盼兮诉被告宁蒗县大兴镇中心卫生院

医疗损害赔偿纠纷案一审

代 理 词

——云南大韬律师事务所律师 蔡从伟、黄春明

审判长、审判员、尊敬的法庭:

云南大韬律师事务所接受本案原告法定代理人的委托指派我们作为原告杨盼兮的代理律师参与本案诉讼并出席今天庭审。

说实话,本案从起诉到今天正式开庭,已经将近一年半的时间,在这一年半的时间当中,历经了丽江市医学会、云南省医学会两次医疗事故鉴定以及昆明医科大学司法鉴定中心医疗过错鉴定共三次鉴定,在一次又一次的鉴定结论我让们倍感失望的同时,也让我们进一步意识到在医患纠纷当中要确实保护医患双方特别是保护患者一方的合法权益更多的还得寄希望于公正的司法。

首先,我们有必要对本案的起诉案由作一下梳理,因为不同的案由在法律及相关鉴定结论的适用上是有所不同的。如果是医疗事故损害赔偿纠纷,那么适用的是《医疗事故处理条例》等法律、法规的规定及相关医学会所作出的医疗事故技术鉴定报告,如果是医疗过错损害赔偿纠纷,那么适用的是《民法通则》、《侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、法规及司法解释的规定及相关司法鉴定机构所作出的医疗过错鉴定意见书。而本案中,原告方一开始起诉时是按医疗事故损害赔偿纠纷来起诉的,但鉴于云南省医学会作出了本案不属于医疗事故的鉴定报告,因此根据“不属于医疗事故,但医方存在医疗过错的,仍然要承担相关赔偿责任”的规定,原告方已经将本案起诉的案由调整变更成了医疗过错损害赔偿纠纷并申请作了医疗过错的司法鉴定。基于此,我们根据本案的案由、证据、事实和有关法律特发表如下代理意见,供法庭参考。

一、关于本案的责任承担问题。

正如我们前面所提及的,本案系医疗过错责任纠纷,从大的范围来说,属于侵权责任,而且属于侵权责任中一般侵权责任,适用的是过错责任原则。因此,要认定当事各方是否承担侵权赔偿责任,承担多大的赔偿责任,必须严格审查各方对于损害后果的发生是否存在过错及其过错程度大小以及二者之间的因果关系。对此,我们认为,被告宁蒗县大兴镇中心卫生院在对原告进行诊疗的过程当中存在着诸多的严重违规和过错,这些违规和过错行为正是导致原告双耳丧失听力的最根本和最直接的原因,而原告方自身没有任何的法律意义上的过错,因此被告方理应对本案损害后果承担全部赔偿责任。

第一,被告宁蒗县大兴镇中心卫生院在对原告进行诊疗的过程当中存在着严重的违规和过错。

《侵权责任法》第五十四条明确规定,“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”而根据《侵权责任法》第五十八条第一款第一项的规定,医疗机构有违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的,推定医疗机构有过错。本案中,原告于2011年4月1日凌晨因发高烧被送到被告处治疗,被告方当值医生卢建林给原告注射了小诺霉素针水,后原告双耳丧失听力,这是原、被告双方都没有争议的事实。而双方的主要争议焦点在于被告方当值医生卢建林给原告杨盼兮使用小诺霉素针水是否违规、是否存在过错?对此焦点问题,我们认为,被告方当值医生卢建林在对原告进行诊疗的过程当中至少存在以下三方面的违规和过错。

其一,违规对原告杨盼兮使用了六岁以下儿童禁止使用的小诺霉素注射液。

根据卫生部于1999年颁布的《常用耳毒性药物临床使用规范》第一章使用规范第(三)项的规定,医疗机构在诊疗过程中,对6岁以下儿童、孕妇和65岁以上老人禁止使用包括小诺霉素在内的氨基糖甙类抗生素。庭审中,被告方对此提出了两方面的抗辩理由,一是认为《常用耳毒性药物临床使用规范》对于小诺霉素对六岁以下儿童是属于“慎用”还是“禁用”的规定本身有矛盾,因此不该适用;二是根据2010年《中华药典》以及小诺霉素使用说明书》认为,小诺霉素对六岁以下儿童是属于“慎用”而不是“禁用”,而云南省医学会所作出的《医疗事故技术鉴定书》也持这样的意见。我们认为,上述抗辩理由是根本不成立的。

首先,卫生部于1999年颁布的《常用耳毒性药物临床使用规范》的相关规定并不矛盾。该规范在总则部分用药前注意事项中第(三)项所提到的“6岁以下儿童、孕妇和65岁以上老人慎用”的规定是针对所有的耳毒性药物临床使用的总体规范,而该《规范》第一章使用规范第(三)项“6岁以下儿童、孕妇和65岁以上老人禁止”的规定则是具体针对包括小诺霉素在内的氨基糖甙类抗生素。因此,二者并不矛盾,被告方是在错误理解《规范》的逻辑和规范体系。

其次,2010年《中华药典》当中只对包括小诺霉素注射液在内的所有药品的性状、鉴别、检验方法及含量测定、规格等作出了明确规定,并未规定任何的临床使用规范,也没有关于小诺霉素注射液对幼童属于慎用的任何表述和记载,因此被告方以及云南省医学会的《医疗事故技术鉴定书》是在完全误读2010年《中华药典》。而关于小诺霉素注射液的使用说明书,这仅仅是生产厂家所作出的产品使用说明,不属于规法性文件,没有任何的法律效力,更不能对抗卫生部所颁布的具有规范性法律文件效力的《常用耳毒性药物临床使用规范》。

因此,卫生部《常用耳毒性药物临床使用规范》“对6岁以下儿童、孕妇和65岁以上老人禁止使用包括小诺霉素在内的氨基糖甙类抗生素”的规定是非常明确和具体的。而原告在2011年4月1日就诊时仅仅一岁零十个月大,正属于《常用耳毒性药物临床使用规范》所规定的禁止使用氨基糖甙类抗生素的人群,因此被告方当值医生卢建林给原告注射小诺霉素注射液属于严重违规。这一点,昆明医科大学司法鉴定中心所作出的《法医临床鉴定意见书》已经作了认定。

其二,用药前没有仔细询问家庭病史和过敏史。

根据《常用耳毒性药物临床使用规范》的相关规定,医疗机构在对患者使用耳毒性药物之前要仔细询问家庭病史。但被告方当值医生卢建林在给原告用药前根本没有仔细询问家庭病史和过敏史。而且在今天的庭审过程当中,被告方并没有向法庭出示任何的证据来证明其当值医生卢建林在给原告使用耳毒性药物之前履行了仔细询问家庭病史和过敏史的法定义务,因此根据最高人民法院相关证据规则的规定,被告方应对此承担举证不力的法律后果,即推定被告方当值医生并未询问家庭病史。这也属于非常明显的违规。这一点,昆明医科大学司法鉴定中心所作出的《法医临床鉴定意见书》也作了认定。

其三,被告方当值医生卢建林并未取得执业医师资格证。

根据庭审查明的情况,被告方当值医生卢建林至今没有取得国家相关部门颁发的执业医师资格证,这一事实,丽江市医学会所作出的《医疗事故技术鉴定书》已有记载。这同样违反了相关法律法规的规定,属于严重的违规行为。

第二,被告方在对原告进行诊疗的过程当中存在的违规和过错行为正是导致原告双耳丧失听力的最根本和最直接的原因。

首先,根据庭审查明的情况,原告在到被告处就诊前,听力系统是完全正常的。而根据中国人民解放军总医院出具的检查报告单及结论分析,已正常排除了导致杨盼兮遗传性耳聋最常见的GJB2基因致病突变,因此原告杨盼兮双耳丧失听力的损害后果正是由于被告方当值医生给原告注射了小诺霉素针水所造成的,二者存在法律上的因果关系。这一点,昆明医科大学司法鉴定中心所作出的《法医临床鉴定意见书》同样作了认定。

其次,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(八)项的规定,“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”本案中,被告方非但没有向法庭出示任何的证据来否定这种因果关系和主观过错的存在,反而原告向法庭出示的大量证据及相关司法鉴定结论充分证明了这种因果关系和主观过错的存在。

综上,被告宁蒗县大兴镇中心卫生院在对原告进行诊疗的过程当中存在着诸多的严重违规和过错,这些违规和过错行为正是导致原告双耳丧失听力的最根本和最直接的原因。

第三,原告方对于本案损害后果的发生没有任何的法律意义上的过错,不应该减轻被告方的赔偿责任。

《侵权责任法》第二十六条规定,“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”而本案中,尽管昆明医科大学司法鉴定中心所作出的《法医临床鉴定意见书》指出:杨盼兮双耳丧失听力是由于医方使用小诺霉素以及被鉴定人自身的特殊体质所共同导致的后果,属于多因一果。但我们认为,这仅仅是基于医学上的一种因果关系认定,而不是法律上的因果关系认定,更不能以此推定患方也有过错而减轻被告方的赔偿责任。

首先,我们必须搞清楚过错的法律概念,即什么叫过错?过错指的是行为人明知自己的行为会发生某种危害后果,希望或者放任这种危害后果的发生,或应该预见而没有预见到,或已经预见到但轻信能够避免,因而发生危害后果的一种主观心态。由此可见,过错指的是一种主观心态,而非客观因素。

其次,我们不否认原告自身确实携带有导致对耳毒性药物敏感的线粒体DNAA1555G突变,但这属于客观因素,并不是患方人为所能控制的,而这一因素也是患方到北京进行检查后才知晓的。而至于说原告母亲家族当中有耳聋病人,这是客观情况,但这一客观情况对于原告使用小诺霉素针水会有什么样的后果,不仅是送原告到被告处就诊的原告的外公外婆,甚至于就是原告的父母亲,他们由于专业知识的缺陷,是不可能知晓和预见得到的,而被告方工作人员则不同,他们作为医生,有理由也有义务对此加于预见和注意,这也是相关诊疗护理规法要求他们必须仔细询问家庭病史和过敏史的原因。因此,患方并没有任何的法律意义上的主观过错。而恰恰就是因为部分人群具有这样的基因特异情况,所以卫生部在颁布的《常用耳毒性药物临床使用规范》也才对包括小诺霉素在内的氨基糖甙类抗生素的使用作了严格的限制性规定,特别是对包括原告在内的特殊人群作了禁止使用的规定。

综上,原告自身携带有相关的基因突变与其双耳丧失听力的损害后果之间也并不构成法律上的“有之必然、无之必不然”的因果关系认定,也就是说原告自身确实携带有导致对耳毒性药物敏感的相关线粒体突变并不当然的会导致双耳丧失听力的损害后果的发生。因此,原告方对于本案损害后果的发生并没有任何的法律意义上的主观过错,不应该减轻被告方的赔偿责任。而反过来,如果被告方在对原告进行诊疗时,严格遵守相关的护理诊疗规范,仔细询问家庭病史和过敏史,不对原告违规使用对六岁以下儿童禁止使用的小诺霉素针水,那么本案的悲剧是完全可以避免的。因此,被告方理应对本案损害后果承担全部赔偿责任。

三,关于原告方主张的具体赔偿项目和赔偿费用问题。

关于原告方主张的各项赔偿请求,在今天的庭审中,被告对于其中的医疗费、住院伙食补助费和鉴定费并无异议,因此我们仅就双方争议的下述几项费用具体阐明我们的观点:

(一)关于伤残赔偿金。在今天的庭审当中,原告方向法庭出示了居民户口簿一本以及由宁蒗县公安局大兴派出所出具的全户人员简况表一份,这两份证据特别是全户人员简况表清楚的载明了原告属于非农业家庭户口,因此原告方按照城镇户口的标准来计算伤残赔偿金是完全符合法律规定的。

(二)关于购买人工耳蜗产品的费用476000元。庭审中,被告认为,既然算了伤残赔偿金就不应该再算购买人工耳蜗产品的费用,这两者属于重复主张。我们认为这种抗辩理由同样是不成立的。伤残等级考虑的是被侵权人遭受侵权后所造成的身体器官的功能性障碍,而人工耳蜗系统植入以后,它仅仅是帮助患者具备基本听力的一种辅助器具,而不是直接改善患者自身的听力器官,只要该系统出现故障或因电池耗尽等原因不能正常工作,那么患者的听力仍然为零。正如截肢的人安了假肢以后虽然也能行走,但否定不了其伤残的事实、状况和等级。而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第26条的规定,残疾辅助器具费是单列的赔偿项目,与伤残赔偿金并不冲突。因此,原告的该项赔偿请求与伤残赔偿金一道都应该得到支持。

(三)关于人工耳蜗调试及配件使用费、语音培训费及相关教材费、原告父母误工损失、交通费。这些费用均是原告父母带原告到昆明、北京等地进行治疗及进行语音培训,帮助其听力恢复所支出的必要的、合理的费用,无非是因为这些费用还在不断的产生,所以不可能举全全部费用证据,所以除提供了一部分费用发票之外,我们更多的是采取估算的办法进行主张,因此还请法庭对上述赔偿项目和费用酌情加以考虑和支持。

(四)关于精神损害赔偿金。关于精神损害赔偿金,由于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对精神损害赔偿金并未规定具体的赔偿标准,因此我们才参照《医疗事故处理条例》当中的相关赔偿标准进行主张,这一点同样请法庭酌情判决。

综上所述,原告的诉讼请求有着充分的事实依据和法律依据,请求法庭依法支持,通过公平、公正的判决让身心已经受到巨大伤害的原告及其家属能够尽可能的得到经济上的赔偿,也让他们从中最大限度的感受到法律带给他们的温暖。

谢谢法庭!

原告代理人:蔡从伟、黄春明

二〇一三年一月四日

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